Telekomünikasyon şirketleri, kullanıcıların niteliğine göre ‘bireysel’ ve ’kurumsal’ abonelik sözleşmesi olmak üzere iki tip sözleşme şekli öngörmektedir. Bireysel abonelik sözleşmesinin bir tarafında tüketici diğer tarafında ise satıcı veya sağlayıcı yer alır. Bu tip sözleşmede tüketicinin bir mal veya hizmeti sürekli veya düzenli aralıklarla edinmesi kararlaştırılır. Temelinde satım sözleşmesi olan abonelik sözleşmeleri, uzun süreli olması sebebiyle tüketici aleyhine mağduriyetlere sebebiyet vereceği düşüncesi ile TKHK’da özel olarak düzenlenmiştir. Tüketici, bir mal veya hizmeti mesleki yahut ticari olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişiyi; sağlayıcı ise kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder. Hemen önceki cümlede açıklandığı üzere, abonelik sözleşmesinde taraflardan birinin tüketici olması zorunludur. Bu durumda telekomünikasyon şirketleri tarafından tüketicilere sunulan sözleşmelerin abonelik sözleşmesi olduğu son derece açık iken tacirlere sunulan sözleşmenin hukuki niteliği hakkında böyle bir açıklık bulunmamaktadır.

Bir işin ticari olup olmadığının saptanması açısından ise iki ihtimal bulunmaktadır. TTK m.3’e göre “Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir.” Hükümden anlaşıldığı üzere TTK ile düzenlenmiş olan hususlar ve TTK ile düzenlenmiş olmasa dahi ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir. Ayrıca TTK m.19’da ticari iş karinesi başlığı ile düzenlenen hükme göre, “Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır”.

TTK m.19 uyarınca, gerçek kişi tacirlerin ticari iş karinesinin aksini ispat etmesinin mümkündür; ancak tüzel kişi tacirler bakımından böyle bir imkân bulunmamaktadır. Bu itibarla, telekomünikasyon şirketlerinin tacirler ile yaptığı sözleşmenin, TKHK kapsamında olan abonelik sözleşmesi biçiminde nitelendirilmesi doğru olmayacaktır.

İleri sürülen birtakım fikirlere göre, TTK m.19’da düzenlenen ticari iş karinesi, ticari işletmeyle ilgili tüm fiil ve işlemlerin ticari iş sayılması gerektiği şeklinde değil, ticari işletmenin ilgili fiil ve işlemlerin ticari işletmenin mal ve hizmet üretimi ile ilgili olduğunun kabul edilmesi halinde ticari iş olarak değerlendirilmesi gerektiği biçiminde yorumlanmalıdır. Dolayısıyla tacirlerin tüm fiil ve işlemlerinin TTK hükümlerine tabi olduğu kabul edilmemelidir. Nitekim, kullanım amacının ticari veya mesleki bir gelir elde etme sonucuna yönelik olmadığı hallerde, tüzel kişi tacir sıfatına sahip olan şirketlerin de tüketici sayılacağı ve TKHK hükümlerinden yararlanması gerektiği kabul edilmelidir. Bu hususta 19. Hukuk Dairesi’nin 06.07.1999 tarihli bir kararında aynen şu ifadelere yer verilmiştir: 

“Ticaret şirketlerinin tüketici kavramı içinde mütalaa olunmaları, 1. maddede öngörülen amacın gerçekleşmesini de olanaklı kılacaktır. Ticari şirketlerin ekonomik bir varlığı temsil edip, korunmalarına gerek bulunmadığı savunulamaz. Nitekim, AT Komisyonunun ikinci Eylem planında bu konuda oluşması muhtemel duraksamaların önlenmesi amacıyla “… alım gücü az ya da çok…” tabirleriyle konu vurgulanmıştır. Bir tacirin borçlarının niteliğini düzenleyen TTK.nun 2-1 maddesi, tüzel kişi tacirlerin özel amaçlarla nihai tüketici olmalarını engelleyen bir anlam taşımamaktadır. Tamamen kendisine özgü etkin, kısa ve ekonomik bir prosedür içinde tüketicinin hakkına kısa yoldan kavuşmasını amaçlayan kanunun, işletmesinin tüketim ihtiyacı kadar ( lastik, temizlik eldiveni, temizlik malzemesi, kırılan kapı kilidinin yenisi, soğutma cihazı vs. gibi ) malı almak suretiyle nihai tüketimde bulunan bir tüzel kişi taciri, korumanın kapsamı dışında bıraktığı düşünülemez. Kaldı ki hiçbir ayrıma tabi tutulmaksızın nihai tüketici olan gerçek kişi tacirler koruma kapsamında iken tüzel kişi tacirlerin koruma kapsamı dışında bırakılmaları Anayasa’nın eşitlik ilkesine de aykırılık teşkil edebilir.”

Peki, telekomünikasyon şirketlerinin tüzel kişi tacir kullanıcılara sunduğu sözleşmenin hukuki niteliği nedir?

Yazımızın henüz başlarında ifade edildiği üzere, abonelik sözleşmesi temelinde satış sözleşmesini barındırmaktadır. Satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir. Taşınır satımı ve taşınmaz satımı olarak farklı nitelikleri taşımaktadır. TBK m.209 uyarınca “Taşınır satışı, Türk Medenî Kanunu uyarınca taşınmaz sayılanlar dışında kalan ve diğer kanunlarda taşınır olarak belirtilen şeylerin satışıdır.” Telekomünikasyon hizmeti TMK m.704’ün taşınmaz kapsamına aldığı hususlardan olmadığından, taşınır olarak kabul edilmelidir. Bu itibarla, tüzel kişi tacir olan telekomünikasyon şirketlerinin başka bir tüzel kişi tacir olan şirketlerle ile yaptıkları tüm iş ve işlemler kanaatimizce ticari iş niteliğini taşıdığından sağlanacak telekomünikasyon kullanımını içeren sözleşme ticari satım sözleşmesi şeklinde mütalaa edilmelidir.