Kamu ihalelerine, ancak Kamu İhale Kurumu tarafından aranan şartları sağlayan istekliler katılabilmektedir. İlgili şartları taşımayan isteklilere işin ihale edilmesi halinde, ihale iptal edilir yahut teklif geçersiz sayılır. Peki konkordato ilan eden şirketler açısından süreç nasıl ilerler?

Burada ilk olarak ele alınması gereken husus, kamu ihalesi almış bir şirketin henüz işini tamamlamadan konkordato ilan etmesidir. Kamu ihaleleri de niteliği itibariyle bir sözleşme olduğundan, kenar başlığı “mühletin sözleşmeler bakımından sonuçları” olan İİK m.296/f.1 hükmünden farklı bir sonuca varmamak gerekir: 

“Sözleşmenin karşı tarafının konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmesinin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerin devamı esastır. Bu sözleşmelerde yer alıp da borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sebebi sayılacağına yahut borcu muaccel hâle getireceğine ilişkin hükümler, borçlunun konkordato yoluna başvurması durumunda uygulanmaz. Sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmasa dahi sözleşme, borçlunun konkordatoya başvurduğu gerekçesiyle sona erdirilemez. Bu fıkra kapsamında geçici ve kesin mühlet süresince devam eden sözleşmeler nedeniyle borçlanılan edimler karşılıklı olarak ifa edilir.”

Hükümden de anlaşılabileceği üzere, yüklenicinin konkordatoya başvurması sözleşmenin sona erdirilmesi için yeterli bir sebep değildir. Bu itibarla kamu ihale sözleşmeleri açısından da aynı değerlendirmenin yapıldığında, yüklenicinin mevcut bir kamu ihale sözleşmesinin tarafı olursa, yüklenicinin konkordatoya başvurduğu ileri sürülerek sözleşmenin sona erdirilmesi mümkün olmayacaktır. Ayrıca belirtilmelidir ki, Kamu İhale Kurumu’nun düzenleyici kurul kararlarında pilot veya koordinatör ortağın iflası halinde dahi diğer ortakların onayı ile sözleşmenin yenilerek işin devam etmesi mümkün iken konkordatoya başvuran yüklenici açısından mevcut kamu ihalesi sözleşmesinin sona ermeyeceği evleviyetle kabul edilmelidir. 

Cevaplanması gereken bir diğer soru da, konkordato ilan etmiş bir şirketin istekli olarak ihaleye katılıp katılamayacağıdır. Kamu ihale sözleşmesine taraf olmayı talep edecek şirketler açısından bu durum, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “ihaleye katılımda yeterlilik kuralları” başlıklı 10. maddesinde konkordato ilan eden şirketlerin ihale dışı bırakılacağı, konkordato ilan etmiş olan şirket yetkililerince ilgili belgelerin verilmemesi durumunda ise şirket ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir olarak kaydedileceği hüküm altına alınmıştır. 

Düzenlemede yer alan “konkordato ilan eden” kavramının üzerinde durulması gerekmektedir. Bir isteklinin konkordato sebebiyle ihale dışı bırakılabilmesi için, borçluya geçici ya da kesin mühletin verilmesi mi gerekir yoksa projenin tasdiki zorunlu mudur? Kamu İhale Kurumu, önüne gelen bir somut uyuşmazlıkta, bu konudaki görüşünü şöyle ifade etmiştir (03.07.2019, 2019/UY.II-774):

“Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde bir işletmenin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (a) bendinde geçen “konkordato ilan eden” kapsamında değerlendirilebilmesi için konkordatonun mahkemece tasdik kararının ilan edilmesi gerekmektedir.”

Karardan da anlaşılabileceği üzere, “konkordato ilan eden” kavramı geçici ya da kesin mühlet almış borçluyu değil, projesi tasdik edilmiş borçluyu nitelendirmektedir. Dolayısıyla, geçici ya da kesin mühlet içerisinde olan borçlu istekli olarak kamu ihalelerine katılabilir ve iş ona ihale edilebilir.  

Projesi tasdik olan borçlu ise, artık kamu ihalelerine katılamaz. Kanaatimizce, bu sonuç birçok yönden eleştiriye açıktır. Konkordato, 15.03.2018’de Resmi Gazete’de yayınlanan 7101 sayılı Kanun’un ile şekillendirilmiş ve “iflas erteleme” kurumunun ikamesi olarak uygulamada yerini bulmuştur. Ancak hemen belirtilmelidir ki, iflas erteleme ile konkordato kurumu arasında ciddi farklılıklar bulunmaktadır. Bu farklılıkların başında iflas ertelemenin sadece pasifi aktiflerinden fazla olan ve malvarlığı borca batık durumdaki borçlunun başvurabileceği bir yol iken; konkordato borç ödeme tehlikesine düşen bir borçlunun dahi başvurabileceği yoldur. Başka bir anlatımla konkordato iflasa giden yolun bir parçası değil, aksine iflasın önüne geçebilecek stratejik bir yoldur. Bu yolda ilerleyerek borçlarını yapılandıran ve iflas etmekten kurtulan borçlunun, kamu ihalelerine katılabilmesi başta onun alacaklıları olmak üzere, istihdam yarattığı personeli ve en nihayetinde ülke ekonomisi için birçok açıdan fayda barındırmaktadır.